Contratos de compraventa a término de moneda extranjera *

Publicado en: LA LEY 21/09/2011, 21/09/2011, 6

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-05-24 ~ Johnson & Johnson de Argentina S.A. CEI c. Deutsche Bank S.A. s/cumplimiento de contrato

1. El fallo. 2. Acerca del carácter aleatorio de estos contratos. 3. Acerca de la aplicación del art. 902 del Código Civil.
1. El fallo

El valioso fallo dictado por la Corte Suprema Nacional por el voto unánime de sus integrantes con fecha 24 de mayo del corriente año en los autos “Johnson & Johnson de Argentina S.A. CEI c. Deustche Bank S.A. s/cumplimiento de contrato”, (1) entendemos merece algunas otras reflexiones a las ya interesantes efectuadas en esta misma revista. (2) Se centrarán en dos cuestiones que trata la sentencia.

2. Acerca del carácter aleatorio de estos contratos

La estructura de los contratos analizados por el Tribunal, descriptos en forma sencilla, es la siguiente: una parte asume la calidad de vendedor de una determinada cantidad de moneda extranjera a un precio en pesos determinado; y la otra parte la calidad de comprador de esa cantidad de moneda extranjera contra el pago de esa determinada cantidad de pesos acordada, prestaciones que se cumplirán en una fecha futura preestablecida. Como se suscribieron varios contratos entre las partes con calidades de comprador y vendedor en forma invertida, se acordó que se aplicaría, para la liquidación y extinción de las obligaciones recíprocas, la compensación.

La primera de las reflexiones se refiere al carácter que el Superior Tribunal atribuye a este tipo de contratos. Los ha calificado como contratos aleatorios, con expresa invocación del art. 2051 del Código Civil (ver Considerando 5º) y también así los denomina en el Considerando 11. En el considerando 6º se identifica el álea tenida en miras por los contratantes como “…la eventual derogación de la Ley de Convertibilidad 23.298, es decir, la modificación del tipo de cambio vigente al momento de la celebración del contrato…”.

Nos surgen algunas dudas acerca de dicha calificación, dentro de la misma lógica del fallo y pese a las opiniones favorables de los comentadores del decisorio ya referidos.

En diversas partes de la resolución se hace referencia al riesgo del contrato y en varias otras al álea del mismo, en una posición que parece asimilar ambos términos. Sin embargo uno y otro no son estrictamente asimilables; en este sentido consideramos valioso el aporte académico que oportunamente efectuara uno de los Ministros del Tribunal acerca de estos conceptos: “El álea es diferente del riesgo propio de cada contrato. Un contratante previsor debe identificar los riesgos vinculados al emprendimiento y a su esfera de actividad. Los contratantes adjudican ese riesgo conforme a las informaciones que disponen en el momento de la celebración; y por eso es que hay situaciones que no prevén totalmente porque no tienen toda la información. Aun siendo previsores, ganan o pierden y eso es el riesgo del negocio. En el caso de los contratos aleatorios, las partes dejan que el hecho aleatorio defina la adjudicación definitiva del riesgo. Así, en el juego, quién gana y quién pierde depende de qué gane en el juego; en el seguro, el factor es la ocurrencia del siniestro.”(3)

A su vez, otro distinguido civilista ha señalado como principio de distinción entre contratos conmutativos y aleatorios la circunstancia de que en los primeros desde su misma concertación son ciertas la existencia y cantidad de obligaciones de cada parte contratante, mientras que en los aleatorios la existencia ó cantidad de obligaciones de al menos una de las partes depende de un acontecimiento incierto. (4)

En los contratos de compraventa de moneda extranjera a término, la diferencia en la cotización de la moneda extranjera en el lapso transcurrido entre que se concretó la operación y su vencimiento debe considerarse, entendemos, más un riesgo inherente al propio contrato, que un álea, ateniéndonos a la distinción académica más arriba efectuada. Y por otra parte, conforme al segundo aporte doctrinario, en el caso que nos ocupa las obligaciones de ambos contratantes están fijadas desde el momento mismo de la celebración: al cumplirse el plazo fijado, una de las partes (la compradora) deberá abonar una cantidad determinada de pesos para recibir una cantidad ya determinada de moneda extranjera; la otra parte (la vendedora) deberá entregar esa determinada cantidad de moneda extranjera y recibirá esa cantidad ya determinada de moneda nacional. (5)

A partir de dichas bases, consideramos que puede afirmarse que a los contratos bajo examen les cabe la calificación de conmutativos, y que la posibilidad que uno de los términos del intercambio o una de las prestaciones (la moneda extranjera) varíe sensiblemente su valor al tiempo del cumplimiento no le quita tal calidad. Precisamente la propia Corte señala que la moneda extranjera no es adoptada en estos contratos como medio de pago de obligaciones asumidas en un contrato relativo a otras prestaciones distintas, sino que constituye el objeto mismo del contrato, de modo que la mayor onerosidad producida como consecuencia de la variación del tipo de cambio no deriva de causas ajenas al contrato, sino de su propio objeto, de su riesgo propio (ídem, Considerando 11, cuarto párrafo).

A nuestro criterio, al afirmar el Tribunal que la normativa de emergencia (decreto 992/2002) afectó a estos contratos “desnaturalizándolos” (Considerando 11, segundo párrafo), está sosteniendo indirectamente que se trata de contratos conmutativos. Porque si fuesen contratos aleatorios, la legislación de emergencia no los habría desnaturalizado, sino en todo caso el dictado de esa normativa habrá significado el cumplimiento del hecho aleatorio (6) al que las partes sometieron sus ganancias o pérdidas. Pero, si en cambio se interpreta que al haberse dispuesto: i. la pesificación (entregar $ cuando debía entregar US$) y ii. que se tome una paridad US$ 1= $ 1,40, aconteció el propio riesgo contractual (como lo reconoce la misma Corte), y no un hecho aleatorio, entonces sí la legislación pesificadora ha “desnaturalizado” el contrato.

Si se tratara de un contrato aleatorio, el dictado de la legislación de emergencia debería interpretarse como que ha ocurrido el hecho aleatorio tenido en mira por las partes, y así las ganancias o pérdidas de las partes quedan fijadas por dicha ocurrencia. Si afirmamos que es un contrato aleatorio, debemos aceptar que el Banco demandado hubiera cumplido su obligación abonando pesos, y a una cotización de US$ 1= $ 1,40 tal como precisamente pretendió hacerlo la entidad financiera requerida.

En otras palabras: si para la Corte la legislación de emergencia ha “desnaturalizado” el contrato, la conclusión lógica a la que cabe arribar es que estamos ante un contrato conmutativo y no ante un contrato aleatorio; si fuera un contrato aleatorio, en el cual el hecho aleatorio que consideraron las partes era la posible modificación del tipo de cambio, al producirse dicha modificación vía el Decreto No. 992/02 no se estaría “desnaturalizando” el contrato, sino que habrá ocurrido el álea que según la propia Corte las partes tuvieron en mira al contratar. (7)

El fallo en otro momento habla de que es “el valor de la moneda extranjera”(8) el objeto mismo del contrato; estimamos que no es igual considerar como objeto contractual el “valor de la moneda” a “la moneda en sí”; el objeto contractual (la prestación) es precisamente la moneda extranjera en sí, y no su valor al tiempo de tener que abonarse el precio fijado para su compra, sin perjuicio de que la causa final del contrato para uno de los contratantes (el comprador) puede haber sido asegurarse la cantidad de moneda extranjera adquirida (cualquiera sea su valor al tiempo del vencimiento). Distinto es el hecho, y no hace a la calificación del contrato, de cómo se liquidan en el caso que haya más de uno y las posiciones de las partes estén invertidas: puede que sea por compensación sí así se ha acordado, pero esto no hace a cada contrato considerado en formas individual (en el que una parte debe $ y recibe US$ y la otra debe US$ y recibe $), sino a la forma de extinguir las obligaciones cuando hay más de un contrato con las partes invertidas (art. 818 del Código Civil).

Puede quizá aceptarse que es un contrato con más riesgo que otros, pero no parece que quepa saltar del riesgo inherente al contrato según su propio objeto (la moneda extranjera), a la existencia de un álea que lo vuelve aleatorio. Puede razonarse de otra forma: es posible que haya sido la pesificación y la modificación del tipo de cambio lo que las partes hayan tenido en mira al contratar como lo hicieron, lo que significa que lo han analizado, lo han considerado y han aceptado la posibilidad de su ocurrencia; cabe entonces afirmar que al suscribir el contrato han transformado esa posibilidad en un riesgo inherente al contrato.

Si calificamos el contrato al tiempo debido, esto es, al momento de su concertación, debemos concluir que estamos ante un contrato conmutativo y no ante un contrato aleatorio; el dictado del decreto No. 992/02 no puede cambiar la calificación inicial del contrato.

Un tema de no menor interés que se suscita con la calificación de esto contratos como conmutativos es que entonces podría serles aplicable la teoría de la imprevisión, con la amplitud que prevé el art. 1198 del Código Civil para dichos contratos (“…si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato”) mayor que la que admite para los contratos aleatorios en el mismo artículo (para estos últimos sólo admite su invocación “…cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”). (9) Ahora bien: hemos visto que el objeto del contrato es precisamente la moneda extranjera, y que la variación de su valor es un riesgo propio; por lo tanto, aplicar dicha teoría ante la pesificación dispuesta en principio sí sería una forma de desnaturalizarlo al considerarse como “…acontecimiento extraordinario e imprevisible” lo que es el propio riesgo contractual; y puede afirmarse que la aplicación de la teoría de la imprevisión introduce un factor de desequilibrio en lo esencial que las partes acordaron y estimaron prever. En consecuencia, compartimos que la teoría de la imprevisión no es fácilmente invocable en estos contratos, pero no con fundamento en la calidad de aleatorios (que no les cabe), sino en la naturaleza y riesgo propio del contrato.

3. Acerca de la aplicación del art. 902 del Código Civil

La última reflexión parte del Considerando 6º, al afirmar la Corte: “…es útil considerar que la participación en esta operatoria por parte de las entidades financieras como vendedoras o compradoras de esta clase de derivados hace presuponer la implementación de una sofisticada estrategia en el manejo de riesgos, de manera que la pérdida que pudiese resultar de una determinada operación puede estar cubierta por otros contratos o por circunstancias individuales que la ponen a resguardo. Es, precisamente, la elevada especialización que se presupone en estos agentes lo que determina que resulten aplicables a su actuación los principios establecidos por el art. 902 de Código Civil (Fallos: 308:2461)”.

Como lo recuerda el propio decisorio, ya con anterioridad el Superior Tribunal se explayó sobre la aplicación de dicho artículo del Código Civil a las entidades financieras (autos “INVERFIN S.A Cía. Financiera c. Buenos Aires, Provincia s/daños y perjuicios”). Este último es un fallo del año 1986, siendo firmantes los Dres. José Severo Caballero, Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi. (10)

Es decir, que se trata de una postura asumida ya hace años por el más Alto Tribunal, y que se ha mantenido hasta nuestros días; este hecho nos lleva a este segundo comentario. Ante todo ¿en qué sentido está tomado el art. 902 del Código Civil por la Corte Suprema Nacional? Nos referimos concretamente a la discusión doctrinaria acerca de si ese artículo está vinculado a la relación de causalidad o a la culpabilidad entre los presupuestos de la responsabilidad civil. (11)

Entendemos que se lo ha interpretado como vinculado con la relación de causalidad; y la consecuencia entonces es que las entidades financieras deben responder por aquellas consecuencias previsibles de su accionar, y que, dada su especialización y conocimientos, tendrán una amplitud mayor que la de sus cocontratantes. De todas formas, también en algún sentido el art. 902 se extiende a la culpabilidad, ya que como bien señala Brebbia “la investigación de la relación causal puede contribuir a sentar al mismo tiempo la culpabilidad del agente que no previo las consecuencias posibles”. (12)

Por tanto, la mantenida invocación en el tiempo por la Corte de este artículo del Código Civil para juzgar la conducta de una entidad bancaria, nos lleva a preguntarnos si no ha quedado ya cristalizado y aceptado un mayor grado de imputación de las consecuencias de su obrar para las entidades financieras, (13) la que parte de la visión objetiva (art. 901) continúa con la subjetiva (y concreta) del art. 902, y finaliza con la inclusión específica (vía jurisprudencial) de dichas entidades en el mencionado artículo ¿Es ya un standard jurídico?

Sin embargo, esta apreciación creemos que no debe tomarse como absoluta. Es cierto que la contratación bancaria puede llevarse a cabo muchas veces con una persona física o jurídica carente de conocimientos financieros o bancarios o de información acorde; pero en otros casos, se concretará con empresas que tienen una gerencia financiera o departamento cuyos integrantes poseen igual nivel de información, conocimiento y especialización acerca de los mercados financieros que los funcionarios de las entidades financieras; por ende, elevar a principio absoluto ese razonamiento no parece apropiado y habrá que continuar analizándose cada caso en particular.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(*) El autor agradece al Dr. Jorge Labanca sus comentarios críticos y sus aportes bibliográficos.

(1) Ver fallo “in extenso”, LA LEY, 01/06/2011, p. 5/8.

(2) Entre otras: GASTALDI, José María, “Las normas sobre pesificación y el contrato forward como contrato aleatorio”; LA LEY, 06/07/2011, p. 6/8.

(3) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, Parte General, p. 222, N° 2, Rubinzal Culzoni. 2004. Importante también para la caracterización del contrato aleatorio, es la distinción entre álea económica y álea jurídica que formula SACCO, Rodolfo en “Trattato di Diritto Civile Italiano”, bajo la dirección de Filippo Vasalli, Vol. VI-2, “Il Contratto”, p. 831, N° 235; Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1975.

(4) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los Contratos”, t. 5, Parte Especial (4), p. 349 y ss. Dice Guillermo J. Borda: “son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas no está determinado de una manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051)”. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones”, t. II, p. 141, 5ª Edición. En la doctrina italiana puede verse en este sentido: VALLE, Laura, “Il Contratto future”, pp. 428/9, con apoyo de Tulio Ascarelli según cita transcripta al pie, aunque se reconoce que no es una caracterización unánime; en “I Contratti del Comercio, dell´industria e del mercato finanziario”, Trattato Diretto da Francesco Galgano, t. 4, UTET, 1997.

(5) Véase que ambas prestaciones (la cantidad de $ y la cantidad de US$) quedan fijadas al momento de contratar; esas cantidades no dependen de un acontecimiento incierto (álea).

(6) Ese hecho aleatorio según la Corte es “…la eventual derogación de la Ley de Convertibilidad 23.298, es decir, la modificación del tipo de cambio vigente al momento de la celebración del contrato….”, lo cual entendemos que por una parte no surge de los Contratos bajo análisis; y, por la otra, es al menos opinable que se le pueda dar ese carácter a la derogación de una norma.

(7) Considerando 6°, primer párrafo, del fallo.

(8) Considerando 5°.

(9) BORDA, op. cit. p. 142.

(10) Fallos 308:2461/2466, en especial, Considerando 3°, p. 2463.

(11) Acerca de esta cuestión puede consultarse: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “Código Civil y normas complementarias…” dirigido por Alberto J. Bueres, t. 2 B, p. 902; la opinión de Bueres puede verse en la misma obra, t. 2-A, p. 151 y ss.; CIFUENTES, Santos, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, bajo la dirección de Augusto C. Belluscio, t. 4, p. 65 y ss.; ORGAZ, Alfredo: “La culpa”, pp. 112/9, Marcos Lerner, 1981.

(12) BREBBIA, Roberto H., “Hechos y Actos Jurídicos”, t. 1, p. 86, Astrea, 1979.

(13) El grado de previsibilidad de las consecuencias de sus actos.