“Las telecomunicaciones en los derechos civil y administrativo”

1. Introducción.

2. Teoría del dominio público.

3. Necesidad de precisar la noción del espectro.

3.1.El espectro no es el “medio” por el que se transmiten las frecuencias.
3.2.El espectro no es la clasificación de frecuencias.
3.3.El espectro no es el espacio aéreo.
3.4.El espectro no es el derecho a emitir.
3.5.El espectro es la energía radioeléctrica.

4.     La energía radioeléctrica es una cosa.

4.1. Primera condición para ser una cosa: tener algún valor.
4.2. Segunda condición para ser una cosa: ser un objeto material. 4.2.1. Ocupar un espacio.
4.2.2. Ser perceptible por los sentidos.
4.2.2.a) Percepción inmediata. 4.2.2.b) Percepción mediata.
4.3. Tercera condición para ser una cosa: ser susceptible de apropiación.
4.4. Conclusión.

5.     El espectro como bien dominical.

5.1. ¿Bien natural o bien artificial?
5.2.Dominio y Jurisdicción.
5.3.Aspectos tributarios.
5.4.Concesión o permiso.
5.4.1. Razonabilidad de las revocaciones de permisos. Morigeración del poder estatal.
5.4.2. El plazo del permiso.
5.4.3. Reflexiones sobre el derecho del permisionario.

6.     El espectro antes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.

6.1. El Decreto 764/00.
6.2. La jurisprudencia.
6.3. Conclusión.

7.     Primer excurso: el Decreto 1172/03 y el espectro.

8.     Segundo excurso: Prestadores provinciales de telecomunicaciones.

9.     Conclusión y postulados.

 

1. Introducción.

Como hemos dicho en un trabajo anterior[1], la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 (“LNT”) define a la telecomunicación como “Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. Dentro del género “telecomunicaciones” se encuentra la especie “radiocomunicación”, definida por la misma ley como “Toda telecomunicación transmitida por medio de las ondas radioeléctricas[2]”. Por su parte, el espectro radioeléctrico es definido por el inciso “G” del artículo tercero del Reglamento de Frecuencias aprobado por el Decreto 764/00 (“Reglamento de Frecuencias”), como el conjunto de las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas, sin solución de continuidad, entendiéndose por tales a las ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 GHz, que se propagan en el espacio sin guía artificial”[3].

En cuanto a su naturaleza jurídica, el artículo séptimo de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522 (“LSCA”) define al espectro como un bien del dominio público.

En este trabajo intentaremos definir qué es el espectro, es decir, a qué bien se refiere la LSCA cuando lo declara dominical, y cuáles son sus caracteres principales.

 

2. Teoría del dominio público.

Existen dos tipos de bienes del Estado: los pertenecientes al dominio privado y los pertenecientes al dominio público (o “bienes dominicales”). Existe entre ellos una diferencia de régimen jurídico: los bienes del dominio privado del Estado son regulados por el derecho civil, y los bienes del dominio público son regulados por el derecho público siendo sus caracteres la inalienabilidad, la imprescriptibilidad, y su sujeción al poder de policía.

La noción conceptual de dominicalidad está integrada por cuatro elementos: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo. Para que una cosa o un bien sean considerados de dominio público, debe reunir en forma simultánea los cuatro elementos descriptos, por lo tanto, si solo reúne alguno o algunos de ellos, pero no todos, dicho bien o cosa no será considerada como integrante del dominio público[4].

El elemento subjetivo se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales; existe una discusión doctrinaria sobre si el dominio dominical pertenece al Estado o al “pueblo”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) se ha pronunciado por la tesis de pertenencia al Estado[5].

El elemento objetivo se relaciona con los objetos (bienes o cosas) susceptibles de integrar el acervo del dominio público. Se discute en doctrina, y tiene importancia en el objeto de nuestro estudio, qué bienes pueden revestir la calidad de dominicales. Se analiza si pueden integrarlo los “bienes” en general (objetos inmateriales y derechos), o sólo las “cosas”, y dentro de estas últimas si ha de tratarse de muebles o de inmuebles. Seguimos a Lancis[6] cuando afirma que el dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los que se ejerce la propiedad privada, pues la dominicalidad es independiente de la cualidad material de las cosas. Por lo tanto, pueden integrar el dominio público cualquier clase de bienes o cosas, sean objetos corporales e incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos.

El elemento teleológico se refiere a la finalidad del bien en cuestión, que debe ser la utilidad o la comodidad pública, directa o indirecta, según el inciso séptimo del artículo 2340 del Código Civil.

Por último, el elemento normativo o legal[7], en virtud del cual se determina cuando una cosa o bien que reúna el resto de los caracteres ha de ser tenido como dominial[8]. No hay bienes públicos que lo sean por naturaleza, que un bien – natural o artificial – sea público, depende de la ley[9].

En nuestro país es el artículo 2340 del Código Civil[10] quien lo hace genéricamente, y otras leyes declaran dominicales a otros bienes específicos (como en el caso del espectro, la LSCA[11]).

 

3. Elemento objetivo. Necesidad de precisar la noción del espectro[12].

3.1. El espectro no es el “medio” por el que se transmiten las frecuencias.

La ley portuguesa 88/89 establece que “el espacio por donde pueden propagarse las ondas radioeléctricas constituye el dominio público radioeléctrico (…)”.

No es correcto decir que el espectro es el “medio” por el que se transmite la energía radioeléctrica, pues esta no se transmite por ningún medio. Desechada la antigua idea del “éter[13]”, está claro que la energía radioeléctrica se transmite simplemente, por el espacio físico[14], del que se ha dicho que no es una cosa, sino un mero “concepto de relación”[15], como el tiempo; ya que toda acción se da en un tiempo y en un espacio determinado.

Se concluye así que toda idea que relacione el espectro con el lugar o el espacio por donde, o a través del cual transita la energía radioeléctrica, es errónea.

 

3.2. El espectro no es la clasificación de frecuencias.

Fuertes López[16] expresa que “el espectro es una especie de catálogo ordenado, una sistematización de la enumeración de las ondas aplicando una estricta racionalidad matemática”, y “se imagina al espectro como si se tratara de los caminos espaciales por los que transita la energía, como si la representación gráfica de las ondas se produjera e la realidad y existiera un espacio, en el aire, perfectamente definido, por el que circularan las ondas hertzianas”, para concluir que “no puede declararse la demanialidad de la orden seriada de las ondas electromagnéticas”.

Ariño Ortiz expresa en este sentido que “el espectro radioeléctrico es una abstracción matemática y sus bandas y canales una convención cifrada para entendernos[17]”.

Según estas posturas, así como el velocímetro mide la velocidad, del mismo modo el espectro mediría las frecuencias[18].

Pero la escala de velocidades que mide el velocímetro, en sí mismo, no es nada, por lo tanto tampoco lo sería el espectro en este sentido.

Concluimos así que el espectro no es la clasificación teórica de frecuencias ya que no puede declararse la dominicalidad de la nada, pues la dominicalidad debe recaer sobre un bien.

 

3.3. El espectro no es el espacio aéreo.

El espacio aéreo es aquel espacio que se encuentra entre la superficie de la tierra y el comienzo de la frontera celeste, donde cesan los efectos de la fuerza gravitatoria.

A su vez, el espacio aéreo se divide en dos zonas claramente identificables: el espacio aéreo aprovechable y el no aprovechable[19].

El espacio aéreo aprovechable ocupa desde la superficie hasta donde llega el “interés práctico” del superficiario[20]. Este límite puede referirse al límite de lo edificable, pero no sólo hasta éste, pues si tomamos en cuenta consideraciones estéticas y visuales, podría extenderse más[21].

Su calificación depende, en principio, de la calificación del suelo: si se trata de un terreno del dominio privado del Estado, o de un terreno del dominio público del Estado, o perteneciente a un particular, el mismo carácter tendrá su espacio aéreo aprovechable.

El espacio aéreo no aprovechable ocupa desde el límite del espacio aéreo aprovechable hasta el inicio de la frontera celeste. Se trata de un concepto fuertemente vinculado con la soberanía y el derecho aeronáutico (a él se refiere el artículo primero del Código Aeronáutico). Su carácter es dominical siempre: continúa siendo un bien del dominio público sea cual sea la naturaleza del espacio aéreo aprovechable sobre el que se encuentre.

Las frecuencias se desplazan por el espacio aéreo. En algunos casos, como el de la telefonía celular, las frecuencias recorren sólo el espacio aéreo aprovechable, pues es precisamente allí donde se encuentran los emisores y receptores de frecuencias (las antenas[22] y los teléfonos celulares).

Pero hay otros servicios que utilizan, además de este espacio, el espacio aéreo no aprovechable (como las comunicaciones satelitales o las comunicaciones utilizadas por la aeronaves) e incluso el espacio celeste (la investigación espacial).

El espacio aéreo es un “espacio”, y ya vimos que definir el espectro como “el medio por donde se desplaza la energía radioeléctrica” es improcedente, por confundir continente con contenido[23].

Es menester ahora analizar a qué tipo de espacio aéreo se refiere el artículo 39 de la LNT, que dice “A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen[24]”.

Cuando esta norma habla del “espacio aéreo del dominio público” hace referencia únicamente al espacio aéreo aprovechable, pues la finalidad de ese uso es la “instalación de antenas y redes”, es decir, instalaciones físicas tales como armarios, cableado, antenas, etcétera, ubicados sobre la vía pública o sobre otros bienes del dominio público[25]. Es evidente que estos elementos pueden instalarse sólo en el espacio aéreo aprovechable, sea sobre la superficie del suelo[26] o sobre inmuebles. En efecto, no dice “transmisión de radiocomunicaciones” ni ninguna expresión similar que pueda relacionarse con la actividad radioeléctrica, que como vimos recorre el espacio aéreo aprovechable y el no aprovechable.

3.4. El espectro no es el derecho a emitir.

 En un trabajo anterior, influidos por la doctrina española dijimos que lo que debe regularse es el derecho a emitir[27], opinión que hemos modificado luego de nuevas reflexiones.

Hemos visto que sería técnicamente incorrecto que el espectro sea el medio por el que transitan las frecuencias, la clasificación de frecuencias o el espacio aéreo.

Sólo hay dos posibilidades: el espectro es la energía o es la emisión de frecuencias, que puede ser definida como la actividad humana, técnica, que genera la energía radioeléctrica.

Cierta doctrina civilista relativiza la relevancia de la energía y se inclina en favor de la actividad emisora[28] [29], no obstante, el Reglamento de Frecuencias define el espectro como “el conjunto de las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas, sin solución de continuidad, entendiéndose por tales a las ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 GHz, que se propagan en el espacio sin guía artificial”.

3.5. El espectro es la energía radioeléctrica.

 

4. La energía radioeléctrica es una cosa. 

Hemos visto que el Reglamento de Frecuencias establece que el espectro es la energía radioeléctrica. Es necesario entonces saber qué es la energía radioeléctrica desde el punto de vista jurídico.

Recordemos la clásica división de los bienes: en primer lugar, las cosas (objetos materiales susceptibles de valor) y en segundo lugar, los objetos inmateriales susceptibles de valor[30] (los bienes strictu sensu).

El artículo 2311 del Código Civil establece que “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.

Sobre esta norma existen dos interpretaciones.

Las condiciones para ser una cosa son tres: (i) tener algún valor (ii) ser un objeto material, (iii) ser susceptible de apropiación.

Utilizaremos los elementos doctrinarios y jurisprudenciales relacionados con la energía eléctrica, por su similitud con nuestro tema.

4.1. Primera condición para ser una cosa: tener algún valor[31].

La energía radioeléctrica cumple con este requisito ya que es “susceptible de tener un valor”[32]: basta pensar que algunas empresas locales de comunicaciones celulares pagaron unos trescientos millones de dólares por las autorizaciones para emitir energía radioeléctrica en las bandas atribuidas al servicio celular[33]. Además, el valor de las frecuencias no sólo es de renta (por su explotación) sino también de cambio, ya que existe un mercado secundario de autorizaciones de frecuencias[34].

4.2. Segunda condición para ser una cosa: ser un objeto material.

Hay dos criterios para definir la materialidad: la ocupación de un espacio y la percepción por los sentidos.

4.2.1. Ocupar un espacio.

Quienes niegan que la energía sea una cosa[35]postulan: “es material lo que ocupa un espacio, por lo que no son cosas las energías naturales como la electricidad, las ondas luminosas y sonoras y las radiaciones de todo tipo. Las energías dominadas por el hombre pueden ser, en todo caso, objeto de derechos inmateriales”.

Puede considerarse sobre estas afirmaciones que la radioelectricidad se propaga por el espacio. También, que si se emiten dos frecuencias en la misma onda se producen interferencias que destruyen las ondas. En este sentido – y bajo la premisa de Bonfante[36] – podría decirse que la radioelectricidad ocupa efectivamente un espacio, por lo que no debería descartarse la posibilidad de dar por cumplido este requisito, que dicho sea de paso, es minoritario en doctrina. El más mencionado es el que veremos en el punto siguiente.

 

4.2.2. Ser perceptible por los sentidos.

Según Cifuentes “No sólo los objetos corporales o sólidos son cosas, sino también los líquidos, gaseosos o energéticos, pero deben ser susceptibles por los sentidos”[37].

Existen dos posturas sobre la percepción sensorial: la de la percepción inmediata y la de la percepción mediata.

4.2.2.a). Percepción inmediata.

Bajo la teoría de la percepción inmediata se sostiene que para que una cosa sea perceptible por los sentidos, debe percibirse por sí misma[38].

La doctrina y la jurisprudencia niegan que la electricidad sea perceptible con los sentidos en forma inmediata. Así, se ha dicho que la electricidad “sólo se manifiesta como atributo o modo de ser de las cosas corpóreas – artefactos de luz, color, etc. – mediante los cuales se perciben los fenómenos eléctricos”[39].

Pero en rigor no es así: la energía eléctrica es perceptible por el sentido del tacto, basta con introducir los dedos en el enchufe para comprobarlo. Lo que siente quien eso hace no es “el cable”, sino otra cosa. Esa “cosa” es la electricidad. Por eso, entendemos que la energía eléctrica es perceptible inmediatamente por los sentidos, específicamente por el sentido del tacto.

No obstante, la radioelectricidad no es perceptible inmediatamente, sin perjuicio de que una exposición prolongada a una radiofrecuencia de muy alta densidad puede provocar mareos y otros malestares físicos.

4.2.2.b) Percepción mediata.

La percepción mediata se concentra en lo que la energía produce. En el caso de la energía eléctrica, la percepción de la luz, el calor, etc.

Spota expresa que “un criterio estricto de lo corporal nos conduciría a negar a los fluidos, como el vapor de agua y los gases, la calidad de cosas porque no podría hablarse de objetos tangibles en el sentido de una tangibilidad absoluta y manual[40]”.

Barbero da el paso siguiente afirmando que la energía eléctrica entra decididamente en la noción de cosa, pues si bien es cierto que la electricidad no puede ser tocada[41], ni oída, ni vista, ni gustada, ni olfateada, sin embargo es indiscutible que el sentido revela su presencia[42].

Así como la electricidad, la energía radioeléctrica es perceptible en forma mediata: las comunicaciones (telefónicas, la radio, la televisión, Internet) producidas por la radioelectricidad son perceptibles por los sentidos.

 

4.3. Tercera condición para ser una cosa: ser susceptible de apropiación.

Entendemos que cuando el artículo dice “susceptible de apropiación” no se refiere a la apropiación definida en el artículo 2525 del Código Civil como: “la toma de posesión de una cosa mueble, realizada con la intención de adquirir la propiedad de ella”, sino en el sentido de que pueda ser manipulada, controlada o manejada por el hombre. En este sentido, Borda[43] critica la expresión “apropiación” y sugiere reemplazarla por “aprovechamiento”.

Biondi dice que “cualquier energía, natural o producida por el hombre, que pueda ser sometida al poder del hombre, o presente utilidad socialmente apreciable, es bien, y consiguientemente, puede constituir objeto de derechos[44]”. En el mismo sentido Borda expresa que “entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa, es difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico: ambas sirven de energía calórica o lumínica, pueden medirse, almacenarse (…) son susceptibles de apropiación”[45].

Bajo este punto de vista tanto la energía eléctrica como la radioeléctrica son claramente susceptibles de apropiación.

 

4.4. Conclusión.

La energía radioeléctrica es una cosa ya que tiene valor económico y social, es perceptible por los sentidos en forma mediata, y es susceptible de apropiación.

Para llegar a la conclusión de que el espectro es una cosa hemos trabajado bajo la antigua doctrina italiana en cuanto que el derecho, al resolver conflictos jurídicos basados en fenómenos científicos, debe tomar en cuenta la ciencia pero desde la perspectiva de una ciencia social, no de la ciencia física. Bonfante resumió esta postura hace casi cien años al decir que para resolver estos problemas jurídicos debe “bastar la física de un ignorante”[46]. En este mismo sentido Ferrara expresaba que “No es sobre las teorías de la física o sobre las hipótesis científicas sobre la naturaleza de la electricidad (…) donde el derecho debe fundar sus decisiones. El derecho es ordenamiento práctico de las relaciones y se desenvuelve sobre la base de puntos de vista prácticos[47]”.

 

5. El espectro como bien dominical.

5.1. ¿Bien natural o bien artificial?

En un trabajo anterior dijimos que el espectro era un recurso natural[48].

Nuevas reflexiones nos han llevado a cambiar de criterio, ya que mal podría ser el espectro un recurso natural cuando se trata de un bien artificial. El camino recorrido para el cambio de opinión es el siguiente.

Un bien natural es aquel que existe sin intervención del hombre.

Un bien artificial es aquel que sólo existe si se el hombre lo crea, pues “su existencia depende de un hecho  o humano[49]”.

La energía radioeléctrica, como género, existe en la naturaleza en dos especies: sin intervención del hombre (como la radiación solar), y como resultado de la acción del hombre (como la energía radioeléctrica utilizada para comunicaciones).

Por tanto, la energía radioeléctrica que existe sin intervención humana es un bien del dominio público natural, y la energía radioeléctrica creada por el hombre es un bien del dominio público artificial.

Concluimos entonces que el espectro es un bien artificial porque es creado por el hombre.

Para Sainz Moreno[50] y para ciertas resoluciones de la Secretaría de Comunicaciones[51], el espectro es un bien del dominio público natural. Igualmente para ciertos dictámenes de la Gerencia Legal de la CNC[52].

Este error puede obedecer a dos motivos.

El primero, no distinguir entre energía radioeléctrica natural y energía radioeléctrica artificial como las dos especies del género energía radioeléctrica, como vimos en el párrafo anterior.

El segundo, confundir “uso de leyes naturales” con “bienes naturales”. Así, Sáinz Moreno[53] expresa que el espectro “es un bien natural porque es creado explotando leyes naturales”. Esto es erróneo porque un bien natural no es creado por el hombre (ni “explotando leyes naturales” ni no explotándolas). Son los bienes artificiales los que son creados por el hombre explotando leyes naturales, ya que “La técnica no es más que el aprovechamiento humano de las leyes naturales[54]”.

Así, el fabricante de ladrillos también explota leyes naturales en su fabricación (las leyes de cocción de materiales a ciertas temperaturas, las leyes que hacen que un material mezclado con otro de cómo resultado un material más duro, etc.). Pero el ladrillo fabricado será un bien artificial, tanto como la energía radioeléctrica.

Por este motivo yerra la Procuración General de la Nación (in re “Compañía de Teléfonos del Interior S.A. y otro c/ Estado Nacional – Comisión Nacional de Comunicaciones y otros s/proceso de conocimiento[55]”) cuando expresa que el Estado puede exigir a los permisionarios del espectro “el pago de una suma de dinero u otra prestación en concepto de canon” aclarando que no se trata de un impuesto, ni de una contribución especial, ni de una tasa. Al expresar que los derechos radioeléctricos son un canon, está afirmando indirectamente que considera al espectro un bien del dominio público natural. Veremos si la CSJN comparte esta errónea opinión.

5.2. Dominio y Jurisdicción.

El dominio de las cosas no cedidas a la Nación es local[56], por lo que siendo la energía radioeléctrica una cosa, su dominio es local.

Esta conclusión surge de la preexistencia de las provincias a la Nación y de la conservación de todo poder no delegado.

Pero no surge del artículo 124 de la Constitución Nacional (“Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”) puesto que como vimos en el capítulo anterior, la energía radioeléctrica no es un recurso natural[57].

Con respecto a la jurisdicción, la CJSN ha dicho que la jurisdicción del espectro es federal. En “Comité Federal de Radiodifusión c/ Provincia del Neuquén s/ Inconstitucionalidad – Radiodifusión” y en el dictamen del Procurador en “Río Negro, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo” se dijo que “(…) las frecuencias deben ser sometidas al control del Estado Nacional (…) la adjudicación anárquica de una frecuencia sin intervención de la Administración Nacional puede provocar interferencias hacia y desde otros países” y “Lo razonable apunta a que sea la Nación la encargada de administrar las frecuencias. En efecto, es dable señalar que la naturaleza de las ondas radiofónicas hace que sea imposible impedir que trasciendan los límites de una provincia a otra, con la consecuente fricción que se daría entre las provincias limítrofes que otorgasen los permisos pertinentes”.

Por su parte Marienhoff expresa que “Un camino situado en territorio provincial o municipal puede estar sujeto a jurisdicción nacional cuando el mismo forma parte de una red troncal, es decir, cuando integre un “sistema” tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nación”[58]. Entendemos aplicable al espectro esta conclusión.

5.3. Aspectos tributarios.

La Resolución SETyC N° 10/95 fija los derechos y aranceles por el uso del espectro radioeléctrico. Sus considerandos expresan que:

a) el espectro es un bien del dominio público natural,

b) el Estado “no despliega actividad ni presta servicio alguno, sino que se limita a permitir el empleo de este bien”, y

c) el Estado percibe por parte de los particulares que utilizan al espectro, un canon.

Al respecto decimos que:

a) el espectro no es un bien natural sino artificial.

b) el Estado no se limita a permitir el empleo del espectro, por el contrario, sus actividades y servicios están claramente definidos en el Reglamento de Frecuencias, entre los que se encuentran ejercer el “conjunto de actividades de radiomonitoreo, fiscalización e inspección que tiene por objeto: comprobar el cumplimiento de los aspectos técnicos, operativos y reglamentarios de cada estación radioeléctrica a través de su detección o mediante controles in situ; identificar y localizar las fuentes de interferencias y estaciones radioeléctricas no autorizadas; aportar los datos necesarios sobre la utilización del espectro radioeléctrico; intervenir en los programas internacionales de monitoreo y realizar todas aquellas mediciones electrónicas que se orienten a los quehaceres científicos y técnicos del espectro radioeléctrico”, “Ejercer el poder de policía en la materia, realizando el control del espectro y efectuando las fiscalizaciones de los servicios radioeléctricos”, identificar “interferencias perjudiciales y demás perturbaciones a los sistemas y servicios de radiocomunicación, con el objeto de asegurar el mejor funcionamiento de los servicios y la utilización eficiente del espectro radioeléctrico”, entre otros.

c) consecuentemente, lo que se paga por el uso del espectro no es un canon, sino una tasa. Esta tasa remunera el servicio de “conservación” necesario para un uso eficiente del espectro. Esto sólo puede ser posible en el caso de un bien artificial, pues los bienes naturales no pagan una tasa, sino un canon, ya que sobre éstos no existe un servicio prestado por el Estado[59].

5.4. Concesión o permiso[60].

¿El uso de las frecuencias se otorga por concesión o permiso?

El permiso es esencialmente precario – inestable, débil -, se otorga sin plazo de vigencia y puede ser gratuito u oneroso.

La concesión[61] es estable, se otorga con un plazo de vigencia, es habitualmente onerosa y se utiliza para actividades o empresas de envergadura económica o de transcendencia social.

Podría argumentarse que por concesión por tres motivos. El primero es que así lo ha dicho la CNCAF. En efecto, en “General Industries” se refirió al “derecho exclusivo a emitir en la porción de espectro concesionada”. De un modo similar se expresa el dictamen de la Procuración General de la Nación citado en el capítulo 5.1 al hacer referente al “concedente”.

El segundo es que el Reglamento de Frecuencias hace referencia a los plazos de las autorizaciones, y según Marienhoff, el plazo sólo puede otorgarse a una concesión, jamás a un permiso. El plazo pondría en evidencia el verdadero sustrato del instrumento jurídico utilizado.

Pero los argumentos son claramente más fuertes para optar por que el instrumento es el permiso. Así, el Reglamento de Frecuencias menciona al permiso en sus artículos 10.1 y 10.2[62].

Además, si se tratara de una concesión, en este caso la revocación por oportunidad debería generar una indemnización para el concesionario, lo que se da de bruces con toda la normativa vigente, que niega esa posibilidad (artículo 70 de la Ley de Telecomunicaciones y 5.2 del Reglamento de Frecuencias[63]).

Por lo tanto el espectro es utilizado bajo la figura del permiso[64].

 

5.4.1. Razonabilidad de las revocaciones de permisos. Morigeración del poder estatal.

La precariedad no otorga un bill de indemnidad al Estado para actuar arbitrariamente durante la vigencia[65] del permiso de uso del bien público. Es que, al fin y al cabo, la revocación[66] del permiso de uso debe instrumentarse mediante un acto administrativo, que debe ser debidamente causado y motivado en forma razonable. La revocación puede ser discrecional, pero nunca arbitraria.

Para revocar un permiso de uso de frecuencias, el acto administrativo que lo instrumente debe invocar una motivación coherente, razonable y lícita[67]. En este sentido expresa Noriega que “la Administración de telecomunicaciones podría, en ultimo extremo, limitar el derecho de los actuales titulares de frecuencias en la banda 1800, pero para hacerlo tendría que seguir el procedimiento previsto en nuestro sistema legal para privar a cualquier ciudadano de sus derechos, lo que implicaría además de la consecuencias indemnizatoria que seria cuantiosa, la carga de probar que existe en ello un interés general prioritario y mayor que el que subyace en el adecuado desarrollo y desenvolvimiento de los actuales servicios[68]“.

Volviendo a la comparación con el comodato civil[69], la necesidad de fundar debidamente el acto administrativo de revocación del permiso en necesidades superiores de bien común, guarda semejanza con la necesidad del comodante de probar la necesidad.

imprevista del bien objeto del contrato. En ambos casos, la falta de acreditación de esos extremos fulminará la pretensión, dejando en evidencia, además, la violación del principio de buena fe y configurando un caso de abuso de derecho.

5.4.2. El plazo del permiso.

El maestro Marienhoff expresa que los permisos de uso deben otorgarse sin plazo expreso de duración, puesto que dicho plazo es propio de la concesión.

Agrega también que en el supuesto erróneo de haberse otorgado un plazo, el permiso podrá igualmente ser extinguido en cualquier momento incluso durante la vigencia de ese plazo, y sin derecho a indemnización. De este modo, prosigue, el plazo sería “inocuo”, porque no altera el carácter precario del permiso[70].

No coincidimos en que el otorgamiento de un plazo sea inocuo. No lo es en absoluto. En efecto, su efecto es el siguiente: mientras se encuentra dentro del plazo, la Administración puede revocar el permiso pero para hacerlo debe justificar debidamente su decisión. Esto significa que el permisionario posee, en ese período, cierta protección.

Pero su situación jurídica cambia cuando el plazo vence: en ese momento, la Administración no debe invocar una razón válida para retirar el permiso, simplemente el fin de la vigencia fulmina el permiso, desde el vencimiento el Estado puedo dar por terminado el permiso en cualquier momento. En este sentido la CSJN tiene dicho que no existe el derecho a obtener un una prórroga de un permiso vencido[71].

Como vemos, el equilibrio de fuerzas (originado en el juego de derechos entre las partes) se modifica significativamente en una u otra situación.

Asimismo, entendemos que la existencia de un plazo  – además de ser aceptada por la CJSN – no sólo no resulta impropia en la naturaleza del precario sino que permite efectuar la distinción más arriba indicada, lo que favorece la situación del permisionario.0

5.4.3. Reflexiones sobre el derecho del permisionario.

Con respecto a la naturaleza del derecho del permisionario de un bien del dominio público, se ha dicho que no se trata de un derecho subjetivo, y que no integra el derecho de propiedad[72], ya que es revocable sin generar derecho a una indemnización.

No estamos de acuerdo con que el derecho del permisionario no integre el derecho de propiedad, en virtud de la gran amplitud otorgada por la CSJN a esta noción: “todo derecho que tenga un valor reconocido por la ley (…) sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo[73]”.

La CSJN establece como condición el que su titular disponga de una acción frente a cualquiera que intente interrumpirlo en su goce. Entendemos que podría adjetivarse el intento de interrupción del goce, así, debería decirse “que intente interrumpirlo ilegalmente en su goce”, pues no se tendrá acción si la interrupción es procedente jurídicamente.

Marienhoff sostiene que el permiso no integra el derecho de propiedad porque el permisionario no dispone de recursos (procedentes, agregamos nosotros) contra quien intente interrumpirlo en su goce, ya que carece de recursos contra la revocación válida.

No nos parece un argumento atendible. Ningún titular de un derecho dispone de recursos contra una (utilizamos esta expresión en sentido amplio) “revocación” válida. El locatario no dispone de recursos contra una resolución válida de su contrato, efectuada por el locador, ni el concesionario frente a una resolución válida de su contrato de concesión efectuada por el concesionario, ni el trabajador contra un despido válido. Es que en definitiva, si se pone fin a un derecho en forma legítima, va de suyo que no habrá recursos válidos contra aquel acto. Desde este punto de vista, en nada se distingue el permisionario de otros titulares de derechos (locatario, empleado, etc.), en el sentido de que posee un flanco vulnerable, un mecanismo por el cual puede perder su derecho a manos de otro, válidamente. La mayoría de los derechos tienen algún punto donde puede considerárselos débiles: los bienes están expuestos al ataque de los acreedores, los contratos prevén mecanismos de rescisión y resolución, y en definitiva todos los derechos, por imperativo constitucional, se gozan conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. Hasta el propio derecho a la vida se relativiza frente a la obligación de armarse en defensa de la patria.

Por otro lado, si bien – parece una verdad de Perogrullo – el permisionario no tiene recursos contra la revocación válida, sí los tiene contra la revocación ilegítima, del mismo modo que el locatario, el concesionario, y el trabajador de los ejemplos anteriores, en cada uno de sus casos. El propio maestro expresa “si la extinción dispuesta respondiere a una medida arbitraria, procedería contra el acto que la dispone el recurso jerárquico en lo administrativo y el de exceso de poder en lo jurisdiccional”[74] y “en tanto el permiso esté en vigencia, el permisionario tendrá acción de daños y perjuicio contra el por los menoscabos que éste le causare (…)[75]”.

Esto significa que el permiso integra el derecho de propiedad pues el permisionario posee recursos contra la revocación inválida.

No se trata, es cierto, de un derecho de propiedad sólido, sino debilitado, pero esa debilidad no es suficiente como para eludir su inserción dentro de la generosa matriz del derecho constitucional de propiedad.

Es importante recordar que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que el derecho de un permisionario es precario y por tanto debilitado, pero eso “no le priva el carácter de derecho subjetivo”[76].

 

6. El espectro antes de la Ley de Servicios Audiovisuales.

El elemento normativo (esto es, que exista ley formal que establezca que determinado bien es del dominio público) forma parte ineludible de la estructura ontológica del dominio público.

La LSCA establece que el espectro es un bien dominical. ¿Pero cuál era la situación jurídica del espectro antes de esta ley[77]?

 

6.1. El decreto 764/00.

El decreto 764/00 podría “mencionar” vía interpretativa la dominicalidad del espectro, pero jamás “declararla”, ya que tal declaración le compete exclusivamente al Congreso. Esta norma tiene elementos que dan lugar a suponer que no consideraba al espectro como un bien del dominio público.

Veremos los tres motivos en los que basamos esta afirmación:

1. En los considerandos lo define como un bien “considerado como patrimonio común de la humanidad”. Es una noción utilizada en los tratados internacionales suscriptos con la Unión Internacional de Telecomunicaciones que no aporta demasiado al debate sobre su carácter en el derecho interno. Pareciera que el decreto omite deliberadamente mencionar que el espectro es un bien dominical.

2. El artículo 4.5 de la misma norma no se refiere al espectro cuando expresa que “En caso que un servicio requiera la utilización de espacios de dominio público, la licencia no presupone la obligación de la autoridad de garantizar su disponibilidad. La Autoridad de Aplicación hará sus mejores esfuerzos para que dicho recurso sea asignado por la autoridad competente en la materia”.

Yerra por tres motivos quien supone que este artículo al mencionar “espacios de dominio público” se refiere al espectro.

El primer motivo es que el espectro no es un “espacio”, como vimos en el punto 3.3.

El segundo motivo es que el artículo dice que “La Autoridad de Aplicación hará sus mejores esfuerzos para que dicho recurso sea asignado por la autoridad competente en la materia”. Teniendo en cuenta que la autoridad competente en la asignación del espectro es la propia Secretaría de Comunicaciones, no tiene sentido que exprese “la autoridad competente” al referirse a sí misma, ya que el modo de hacerlo es con la expresión “Autoridad de Aplicación” de acuerdo a la definición del artículo tercero del Reglamento de Licencias[78].

El tercer motivo es que este artículo no se refiere al espectro porque existe otra norma en el mismo sentido, pero referida expresamente a éste: “Artículo 4.3: El otorgamiento de la licencia es independiente de la existencia y asignación de los medios requeridos para la prestación del servicio. Si un servicio requiere la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico, la licencia no presupone la obligación del Estado Nacional de garantizar su disponibilidad”.

3. También es relevante que la Resolución SC N° 376/00, que declaró nulas varias resoluciones que habían otorgado frecuencias de alta densidad prácticamente en forma gratuita (cuando en el mercado se cotizaban a varios cientos de miles de dólares) haya fundamentado tal nulidad en los vicios del acto administrativo y no en el carácter dominical de los bienes cuyo uso se autorizó ilegalmente.

6.2. La jurisprudencia.

La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha dicho que “el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público, caracterizado por ser un recurso natural, bajo determinadas circunstancias escaso y limitado, que debe ser administrado por el Estado Nacional (conf. Considerando 4° de la Resolución SECOM N° 3738/97 -B.O.7/1/98-)”. No obstante, y más allá de que la afirmación es clara, puede observarse que el fallo no la desarrolla ni la fundamenta, más aún: cita esta Resolución de la Secretaría de Comunicaciones como toda fuente. Además, y para sembrar aún más dudas sobre el nivel de certeza del Tribunal al efectuar esa afirmación, se lee en el párrafo siguiente: “Aún pudiéndose discutir el carácter de cosa y, por ende, la apropiabilidad del espectro en sí (…)[79]”.

Es que si no es cosa, y no es apropiable, no puede ser objeto del dominio público.

Menos titubeante – pero igualmente carente de fundamentos – es el fallo emitido en “FONOMOVIL S.A. C/CNC S/Proceso de conocimiento”, donde claramente el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 9 expresa “En tanto la naturaleza de una tasa no puede definirse sólo por su nombre, de la estructura jurídica de la ley y sus reglamentos se extrae, en el caso, que su concepto está destinado al pago por la concesión de uso de un bien del dominio natural del Estado, con clara diferenciación del gravamen”.

Lamentablemente no explica esta pieza de qué sección en particular de la ley de telecomunicaciones y sus reglamentos (o de su “estructura”) surge “claramente” que se trata de un bien dominical natural, cuando acabamos de ver que ni en la LNT ni en el Decreto 764/00 hay manifestaciones sobre este asunto, más allá de las referencias a la precariedad de su uso.

Por su parte, la CSJN no se ha expedido sobre la naturaleza jurídica del espectro. En “Asociación Mutual Carlos Mujica c/Estado Nacional (PEN – COMFER) s/amparo” sólo dijo que “el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación admite mayor reglamentación (…) ese derecho debe ser ejercido dentro de los límites que impone la naturaleza reducida del medio utilizado”. En los fallos vistos en el capítulo 5.2 tampoco se hace referencia al asunto.

Nótese entonces que en relevantes fallos sobre el espectro, la CSJN omitió deliberadamente pronunciarse sobre el punto analizado.

6.3. Conclusión.  

Recordemos que la dominicalidad encuentra base en la ley expresa, en la analogía y en los principios relativos a las cosas principales y accesorias (universalidades[80]).

Entendemos que la energía radioeléctrica era dominical antes de la LSCA por formar parte, como cosa accesoria, de universalidades de bienes públicos orientadas a la satisfacción de servicios públicos esenciales, ya que el espectro es utilizado por las fuerzas de seguridad y de defensa, para los servicios públicos comerciales de transporte y telecomunicaciones, y para diferentes usos de utilidad común.

La necesidad de efectuar esta interpretación para afirmar la dominicalidad del espectro resulta innecesaria luego de la LSCA.

 

7. Primer excurso. El espectro radioeléctrico y el Decreto 1172/2003.

El decreto 1172/2003 regula el acceso a la Información Pública como derecho a la participación ciudadana. Permite a cualquier ciudadano solicitar información (en sentido muy amplio) a todo tipo de ente, dependencia y organismo del Poder Ejecutivo Nacional, y además a “empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”.

Por tanto, toda empresa privada que explote el espectro como actividad comercial principal es sujeto pasivo del Decreto 1172/2003.

Los ejemplos más claros de utilización del espectro como actividad comercial principal son las empresas de radiodifusión que utilizan el espectro como medio de transmisión (no así las que transmiten sólo por cable) y las empresas de telefonía celular.

Por su parte, no se aplica la noción de “actividad comercial principal” a las prestadoras del Servicio Básico Telefónico, ya que la utilización del espectro no es su medio principal de transmisión (la enorme mayoría de sus servicios son prestados con redes alámbricas). No obstante, el decreto se les aplica de todos modos pues el Servicio Básico Telefónico es un servicio público, y el decreto se aplica a: “empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”.

8. Segundo excurso. Prestadores provinciales de telecomunicaciones.

La interjurisdiccionalidad del espectro nos lleva a reflexionar sobre la posibilidad de la existencia de una empresa de telecomunicaciones sometida a la jurisdicción provincial.

Entendemos que esto sería posible jurídicamente cumpliendo dos condiciones: que la empresa brinde servicios sólo dentro de la provincia a cuya jurisdicción se somete, y que estos servicios no utilicen el espectro.

En efecto, imaginemos una empresa que sólo brinda el servicio de acceso a internet y de telefonía domiciliaria dentro de la provincia: las llamadas se originarían y terminarían dentro de su territorio.

Es que si el espectro no se utiliza y el servicio no trasciende las fronteras provinciales, la actividad no cae en las previsiones constitucionales de los establecimientos de utilidad nacional ni en la federalidad del servicio de telecomunicaciones.

Podemos trazar paralelos con los caminos y con el servicio de electricidad.

Sobre los caminos, la Procuración del Tesoro de la Nación ha manifestado que “será nacional la jurisdicción sobre todo camino que sirva al tráfico o tránsito interprovincial o internacional, y será local o provincial la jurisdicción sobre todo camino que sólo sirve al tráfico o transito interno de cada provincia[81].

Sobre el servicio de electricidad, observemos que la distribución (que ocurre dentro de una jurisdicción provincial) es un servicio regulado en forma local, en tanto el transporte (que ocurre interjurisdiccionalmente) por trasvasar naturalmente los límites políticos internos de la nación, es un servicio federal[82].

Al respecto se ha dicho que “si un servicio provincial, o de suministro de energía eléctrica, se une al de otra provincia, no por eso la Nación puede destruir lo principal con el pretexto de que se comunican servicios de dos provincias. Lo que entonces puede reglar la Nación es exclusivamente esa conexión[83]”.

Idénticas reflexiones puedan aplicarse al servicio de telecomunicaciones: en tanto no interfieran con la interjurisdiccionalidad del servicio o del espectro, el control del servicio público telefónico puede ser exclusivamente local.

9. Conclusiones y postulados.

1. El espectro radioeléctrico no es (ni técnicamente podría ser) el “medio” por el que se transmite la energía radioeléctrica, ni la clasificación teórica de frecuencias, ni el espacio aéreo.

2. El espectro radioeléctrico podría ser, técnicamente, el derecho a emitir o la energía radioeléctrica.

3. Según la ley argentina, el espectro radioeléctrico es la energía radioeléctrica.

4. El espectro radioeléctrico es una cosa, en el sentido del artículo 2311 del Código Civil.

5. El espectro radioeléctrico es un bien dominical de carácter artificial.

6. Con respecto a la conveniencia de que el espectro pertenezca al dominio público, si bien el poder de policía regulatoria (sumada a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia[84]) puede otorgar las herramientas necesarias para controlar el uso de las frecuencias y orientarlo hacia el bienestar general, también es cierto que la teoría del dominio público es un instrumento apropiado para la gestión del espectro, por los siguientes motivos[85]:

6.1. Otorga una singular fortaleza a la Administración para revocar el permiso de uso por razones de bien público,

6.2. Permite a la Administración reordenar las asignaciones y las atribuciones.

6.3. Asegura a los particulares que el Estado, por imperativo legal, debe intervenir en caso de uso indebido de frecuencias e interferencias que perjudiquen a los legítimos permisionarios. Este deber de tutela directa (sin intervención del Poder Judicial) sólo discurre en el caso de bienes del dominio público, no privado.

6.4. También asegura a los particulares que el Estado deberá intervenir ante abusos de sus propios funcionarios. En efecto, la dominicalidad protege al bien frente a actos de particulares pero también frente a actos del Estado efectuados “sin la debida meditación previa”[86].

6.5. Impide que el espectro sea adquirido por prescripción de uso[87].

6.6. Impide que el espectro sea embargado[88], ya que sólo los bienes del dominio privado del Estado pueden sufrir esta restricción[89].

7. No estoy seguro de concordar completamente con quienes manifiestan que la precariedad emergente de la dominicalidad del espectro en primer lugar afecte significativamente la racionalidad de su asignación como recurso escaso[90], y en segundo lugar reduzca las inversiones en el sector en virtud de la falta de seguridad jurídica en los títulos de uso.

Es que sin perjuicio de precariedad de los permisos, de hecho desde el punto de vista económico el mercado secundario del espectro se comporta de un modo similar al que se comportaría si se asignaran sobre ellas títulos más perfectos. Esto sucede porque la Administración ha tenido un comportamiento razonable tanto en su facultad de revocar permisos, como en la de autorizar operaciones del mercado secundario (alquiler y venta de permisos de uso[91]), más allá de las demoras en las que suele incurrir[92].

Lo que sí genera ineficiencias que perjudican al consumidor es la falta de licitaciones de frecuencias no utilizadas (como las devueltas por Movistar en 2006).

8. Los titulares de autorizaciones de uso del espectro abonan al Estado una tasa, y no un canon, por dos motivos. El primero es que el espectro es un bien artificial (el canon sólo se paga por el uso de un bien natural), y el segundo es que el Estado Nacional efectúa el servicio de control de interferencias (el canon no retribuye servicio alguno).


Notas:

[1] “Sobre la regulación del espectro radioeléctrico en Argentina”, op. cit. Revista “La Ley – Actualidad”, (Sep – Oct 2005).

[2] La misma definición fue adoptada por el inciso “L” del artículo tercero del Reglamento de Frecuencias aprobado por el Decreto 764/00.

[3] En todas las citas de este trabajo, lo marcado no pertenece al original.

[4] Marienhoff, op. Cit. pág. 56.

[5] Fallos 146: 304 y ss. Además, el Código Civil en su artículo 2340 establece que las cosas que allí se mencionan son bienes públicos del “Estado general” o de los “Estados particulares”

[6] LANCIS, Antonio, “Derecho Administrativo”, citado por MARIENHOFF, op. cit., pág. ,101.

[7] “El régimen jurídico público privilegiado (básicamente: la extracción de las cosas del mundo jurídico ordinario) trae causa en un acto solemne o formal (dicatio, publicatio), que patentiza la dedicación de la cosa a un destino, a cuyo servicio está aquel régimen”. PAREJO ALFONSO, Luciano, “Dominio Público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general”, Revista de la Administración Pública Nro. 100-102, Enero Diciembre 1983.

[8] Marienhoff, op. cit. pág. 55.

[9] La clasificación de los bienes en este sentido es una tarea de una importancia enorme, sobre todo si se considera  que cualquier bien puede ser declarado como bien del dominio público. No olvidemos que el texto constitucional ha previsto un mecanismo específico para el tránsito de un bien privado al patrimonio público, que se denomina expropiación. Es razonable pensar que una declaración de dominicalidad de un bien o de un conjunto de bienes debe estar acompañada por un proceso de expropiación; no obstante, son institutos jurídicos diferenciados y que no siempre han ido de la mano en nuestro derecho. El problema que describo fue tratado por la jurisprudencia en virtud de la ley 17.711, que reformó el artículo 2637 del Código Civil estipulando que determinados cursos de agua dejaban de ser del dominio privado para ser del dominio público del Estado. En este caso no se utilizó el instituto previsto por el artículo 17 de nuestra Constitución. Remediando esta gravísima carencia, el Tribunal Superior de Jujuy expresó: “Si bien es cierto que el legislador puede introducir un cambio en la condición jurídica o titularidad de los bienes, disponiendo que ciertos bienes privados se conviertan en dominicales o públicos, no resulta suficiente la mera declaración legislativa para que así sea. Es indispensable que previamente el Estado indemnice a los propietarios que en lo sucesivo se verán privados de lo suyo” (Superior Tribunal de Jujuy, marzo 11-985, Ledesma S.A. c/ Provincia de Jujuy). Un problema similar, pero al revés (en lugar de una modificación legal que convierte un bien privado en público, se trata de bienes públicos que pasaron a ser privados) sucedió con las islas, originalmente definidas como bienes del dominio público, pero que en virtud de la misma reforma del Código Civil, se hizo posible su propiedad privada. Ver al respecto “Provincia de Buenos Aires v. Díaz, Juan y otros, N° 31.411 – C. 1° CIV. Y COM. BAHIA BLANCA, Sala 1”, 22/5/81.

[10] Sin perjuicio de la opinión de Salomoni, quien expresa que el dominio público constituye un título de intervención administrativa, y que por tanto, debe ser regulado únicamente por el derecho administrativo, en virtud de lo cual la determinación de dichos bienes constituye una potestad local, no delegada a la Nación. Según esta postura no debe ser el Código Civil quien determine los bienes dominicales (SALOMONI, Jorge Luis, “El régimen del dominio público en la República Argentina. Un intento de reconstrucción dogmática” Actualidad en el Derecho Público- AeDP – 14). Del mismo modo opina Fiorini (FIORINI, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, t. II, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 301). Sobre que el dominio público es un título de intervención (como fundamento de una potestad – función) y no un derecho, Sainz Moreno expresa que la concepción patrimonialista no sólo no es incompatible con la del título de intervención, sino que más bien la asume. SAINZ MORENO, Fernando, “El dominio público. una reflexión sobre su concepto y naturaleza, cincuenta años después de la fundación de la “Revista de la Administración Pública”, R.A.P., Nro. 150.

[11] El artículo 43 de la Ley de Telecomunicaciones española reza: “El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponden al Estado”. La LNT no hace referencia a la naturaleza jurídica del espectro.

[12] “La doctrina se ha cuestionado la naturaleza jurídica del espectro de frecuencias radioeléctricas. No resulta sencillo definir con claridad la cosa o bien objeto de reserva por las autoridades públicas. Si por una parte resulta claro que la cosa o bien sujeta al régimen del dominio público no es ni el aire, ni la atmósfera, ni el éter, por otra no resulta claro si el objeto de la intervención pública es la misma energía radioeléctrica, las diferentes frecuencias de la misma, o simplemente su utilización”. cfr. MONTERO, Juan y BROKELMAN, Helmut, “Telecomunicaciones y Televisión”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 228.

[13] “Fluido sutil, invisible, imponderable y elástico que, según cierta hipótesis obsoleta, llena todo el espacio, y por su movimiento vibratorio transmite la luz, el calor y otras formas de energía”. Ver Diccionario de la Real Academia Española en www.rae.es .

[14] No es necesario que haya aire, pues también se transmiten por el vacío.

[15] KIPER, Claudio (director), Código Civil: doctrina, jurisprudencia, bibliografía: derechos reales: artículos 2311 a 2610, primera edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 23.

[16] ”. FUERTES LÓPEZ, Mercedes, “Redes inalámbricas municipales. Nuevo Servicio Público”, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 19. Esta autora no logra ser clara con respecto a si el espectro es un “catálogo ordenado” o la energía radioeléctrica. En algunas ocasiones expresa, en apoyo de la teoría del “catálogo ordenado”,  que “el espectro radioeléctrico podría considerarse una especie de gran dial”, y “el espectro es un conjunto de expresiones físicas, un conjunto de ecuaciones matemáticas que están fuera del comercio” (pág. 29). Pero luego agrega, en apoyo a que el espectro sería la energía radioeléctrica, que el espectro es “una serie de los posibles y distintos campos electromagnéticos”, “todo ese conjunto de ondas (…) constituye el espectro radioeléctrico” (pág. 18), y “(…) declarar todas las posibles ondas, el espectro, bien del dominio público estatal”.

[17] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, DE LA CUÉTARA, Juan Miguel, y AGUILERA, Lucía, “Las telecomunicaciones por cable, su regulación presente y futura”, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 386. En una obra anterior Ariño Ortiz ha dicho que “el objeto de la calificación tiene que ser la energía electromagnética – un bien mueble – y dentro de él la calificación se centra en dos de sus características: la potencia y la frecuencia” (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, El Proyecto de ley sobre televisión privada”, IEE, Madrir, 1987, pág. 108, citado por FERNANDO PABLO, Marcos M., “Sobre el dominio público radioeléctrico: espejismo y realidad”, Revista de la Administración Pública, Número 143, mayo-agosto 1997, Madrid.

[18] Con la diferencia que la velocidad no es una cosa y la energía radioeléctrica sí lo es.

[19] A él se refieren los artículos 2518 y 2521del Código Civil. La expresión aprovechable debe ser entendida como “aprovechable por el titular de la superficie”.

[20] MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo V, Buenos Aires, 1997, pág. 725.

[21] En efecto, si alguien pretender fijar (no transitar, sino fijar, al modo de los antiguos dirigibles) una aeronave encima de un inmueble, a una altura a la que no es posible edificar pero que es suficiente como para alterar la vista de su titular, entendemos que en este caso éste tendrá derecho a exigir la remoción de la aeronave. La altura exacta de este límite será un tema de apreciación judicial.

[22] Para un análisis de la problemática de las antenas de telefonía celular ver nuestros trabajos “Sobre el derecho a la extensión de redes de telecomunicaciones y sus límites – con especial referencia a la telefonía  móvil”  publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de “Jurisprudencia Argentina” el 28/9/2005 y “Las restricciones municipales a la extensión de redes de telefonía móvil y la responsabilidad del Estado por actividad lícita”, publicado el 24/9/08 en el Suplemento de Derecho Administrativo de Jurisprudencia Argentina. También LOBO RODRIGO, Ángel, “La ordenación territorial y urbanística de las redes de telecomunicación”, Editorial Montecorvo, Madrid, 2007, y el capítulo titulado “El urbanismo y las telecomunicaciones” en “Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones”, obra colectiva dirigida por QUADRA-SALCEDO Y FERNANDEZ DEL CASTILLO, Tomás, Editorial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003.

[23] De un modo similar Marienhoff postula que no debe confundirse el aire con el espacio aéreo. En este sentido expresa que “el espacio aéreo es un continente, no un contenido”. Op. cit., pág. 719.

[24] En cuanto a la utilización de bienes públicos municipales y sus limitaciones, ha dicho el Tribunal Supremo español: “El ejercicio de la competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Municipios no puede traducirse en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. De ahí que las normas pertinentes deban ser interpretadas y aplicadas a la luz del principio de proporcionalidad (…). QUADRA-SALCEDO, Tomás (Director), “Aspectos jurídicos de las Telecomunicaciones”, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, VI, 2003, Madrid, 2003.

[25] Es interesante el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza (sala III, Cable Televisora Color SRL c. Municipalidad de San Rafael, 1/10/2004) al extender esta exención al servicio de radiodifusión, al considerar que la radiodifusión es una subespecie de la radiocomunicación, y ésta a su vez es una especie de la telecomunicación.

[26] La Corte Nacional en “Provincia de Buenos Aires v. ENTeL” (24/8/1982) rechazó el pedido de inconstitucionalidad del artículo 43 de la LNT, pedido por la provincia demandante. Esta norma establece que “Cuando, para la realización de obras o servicios públicos nacionales, provinciales o municipales u obras particulares nuevas o de ampliación de las existentes, fuere necesario el traslado, remoción o modificación de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicadas en el dominio público, el gasto que origine estará exclusivamente a cargo del interesado en la ejecución de la obra o servicios”.

[27] “Sobre la regulación del espectro radioeléctrico en Argentina”, op. cit. Fuertes López expresa que “(…) el interés de las ondas se manifiesta cuando existe la energía, o sea, la actividad. Esto es lo relevante, no el conjunto del espectro. Lo esencial es la necesidad de emitir para desarrollar algunas actividades e iniciativas (…) El objeto de regulación debe ser, por tanto, el haz de derechos de uso de las ondas”.  FUERTES LÓPEZ, Mercedes, “Redes inalámbricas municipales. Nuevo Servicio Público”, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 22.

[28] Allende ha dicho que la energía “aparece producida por alguien, aparece nítida la existencia de una obligación de hacer, la que pasa a primer plano”, dejando, me permito completar, a la energía en sí misma en un segundo plano.[28]. Continúa este autor: “jamás (…) la energía podría servir de soporte al derecho real, como que detrás de ella, de la energía, siempre hay alguien que la está produciendo en base a la materia y por lo tanto no es independiente de ella”. ALLENDE, “Panorama de los Derechos Reales”, citado por LAQUIS, op. cit., pág. 113.

[29] En cualquier caso, Sainz Moreno ha dicho que “La aplicación del concepto de dominio público a objetos que no corresponden a su configuración legal tradicional puede ser perturbadora e inútil. Esto sucede, en mi opinión, cuando se aplica al espacio radioeléctrico, a la energía electromagnética o a la propiedad intelectual” y que tal calificación es “errónea”, para luego agregar que “Realmente, de lo que se trata es de utilizar los poderes de gestión de la Administración sobre el dominio público para regular la utilización de frecuencias[29]”. No encuentro mayor sentido a la conclusión a la que llega este autor. A saber, primero plantea que la aplicación del concepto de dominio público al espectro es errónea, y luego propone como suerte de solución al problema, que “de lo que se trata” es de que la Administración, para regular las frecuencias, “gestione el dominio público”. Es complejo aplicar todo el régimen jurídico de los bienes dominicales a un bien, si simultáneamente no se le reconoce carácter dominical. No se puede querer los efectos sin las causas. Ver SAINZ MORENO, op. cit.

[30] Como podría ser el derecho a emitir descripto en el punto anterior.

[31] Nos parece discutible este requisito, pues no todas las cosas tienen efectivamente un valor económico: una bolsa de basura no reciclable no tiene valor económico, pero es una cosa de todos modos.

[32] La idea de valor debe ser tomada como “idoneidad para satisfacer funciones económicas o sociales”, lo que significa que “la idea de valor económico ha de añadirse la de valor social, dicho de otro modo, los objetos materiales son cosas cuando ante la valoración social se presentan con aptitud de satisfacer necesidades del hombre” (ZANONNI, op. cit., pág. 18). Bajo esta perspectiva, es innegable no sólo el valor económico sino también social de las frecuencias radioeléctricas.

[33] Para licitaciones de frecuencias en otros países ver nuestros trabajos “Uruguay to Permit Companies to Enter Cell Phone Market”, Latin American Finance and Capital Markets –  World Trade Executive Inc. -, (Feb. 02), y  “Colombia: Auction Licenses for Communications Service”, Global Law and Business Report –  World Trade Executive Inc.- (Sep. 02).

[34] El mercado secundario de frecuencias funciona a través del alquiler y venta de permisos de uso de frecuencias, supuestos expresamente permitidos por el artículo 11.1 del Reglamento de Frecuencias. Con respecto a las ventas, el Reglamento hace referencia a la “cesión” sin aclarar si es a título gratuito u oneroso. Generalmente las cesiones gratuitas se producen entre empresas del mismo grupo societario en virtud de reorganizaciones internas, siendo el resto onerosas. El mecanismo de autorizaciones previas funciona en forma indiferente al título en que se llevan a cabo, de hecho, no es necesario aclarar el punto ni tampoco presentar el contrato por el cual se realiza la transacción. Las frecuencias utilizadas para determinado servicio pueden ser cedidas a un prestador del mismo servicio (verbigracia, un prestador del Servicio de Telefonía Móvil puede ceder las frecuencias que utiliza sólo a otro prestador del Servicio de Telefonía Móvil). Teniendo en cuenta el sistema de Licencia única – con “registro” de servicios – que sostiene el Reglamento de Licencias, esto no es un obstáculo importante. El Reglamento enumera requisitos objetivos que deben ser cumplidos para que la Secretaría de Comunicaciones autorice la transferencia. En cuanto a si esta autorización debe ser otorgada ante el cumplimiento objetivo de aquellos requisitos, o si por el contrario, la Secretaría de Comunicaciones posee algún grado de discrecionalidad en la decisión, la expresión “podrá otorgarse”, utilizada por el artículo 11.2 del Reglamento de Frecuencias parece conceder cierta discrecionalidad al funcionario, a diferencia de lo que sucede con la cesión de la Licencia de prestador de servicios de telecomunicaciones, que expresa que la autorización para proceder a la cesión “no le podrá ser denegada” (al prestador) si se cumple con los requisitos reglados. Esta diferencia en el criterio de la actuación estatal, parece responder a la diferencia de naturaleza que le otorga la legislación vigente a la Licencia de prestador y a la asignación de frecuencias. En efecto, las licencias son consideradas como un medio para el acceso al mercado, al que los interesados pueden acceder en forma casi inmediata, con exigencias mínimas de elemental cumplimiento. En este sentido, sólo es menester por un lado acreditar la existencia jurídica del solicitante, someterse a determinada jurisdicción y efectuar ciertas declaraciones – algunas redundantes – (art. 9.1 del Reglamento de Licencias), y por el otro presentar un plan técnico (9.2 del mismo Reglamento). Este patrón surge de la apertura del mercado que intenta llevar adelante el Decreto 764/00 luego del final de la exclusividad en la prestación del servicio básico telefónico. En este sentido, las licencias se otorgan a demanda (no hay un límite numérico a la cantidad de licencias por servicio), sin límite de tiempo, con alcance geográfico nacional, con libre opción de tecnología, de área y del monto de inversión.

Por su parte, la autorización de uso de frecuencia se otorga, como estamos viendo, bajo la doctrina del permiso de uso de un bien de dominio público. Vemos, de este modo, que el fundamento de la distinción entre los grados de discrecionalidad del Estado referida a la autorización de la cesión de la frecuencia y de la licencia, es el que las licencias son “ilimitadas” (ya que no son más que una mera autorización gubernamental), y el espectro es, por naturaleza y desde el punto de vista físico, limitado, lo que genera un mayor control discrecional de la Administración para éste último caso. El Reglamento establece algunos requisitos para proceder a la autorización de la cesión. Entre los más relevantes, se encuentran: 1. La acreditación de que las frecuencias se utilicen actualmente de acuerdo a los planes técnicos presentados. 2. La ausencia de deuda con el Estado Nacional en concepto de “tasa de control”, “derechos radioeléctricos y aportes al “Fondo del Servicio Universal”. 3. El haber cumplido con los compromisos asumidos con el Estado Nacional relacionados con la prestación del servicio de telecomunicaciones. 4. El compromiso, por parte del cesionario, de cumplir con las obligaciones asumidas por el cedente en el momento del otorgamiento de la frecuencia. Considerando la existencia del mercado secundario de permisos, no concordamos con Melo cuando expresa que el espectro “no está sujeto a transacciones de mercado” (BARRIONUEVO, Arthur y LAHERA, Eugenio – editores -, “¿Qué hay de nuevo en las regulaciones? Telecomunicaciones, electricidad y agua en América Latina”, FLACSO y Eudeba, Buenos Aires, 1998, capítulo de MELO, José R., pág. 184).

[35] Larenz, Karl, Derecho Civil, Parte General, p. 373, citado por Zannoni, op. cit., pág. 11.

[36] Ver punto 4.1.4 siguiente.

[37] CIFUENTES, Santos (Director), “Código Civil: comentado y anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 152.

[38] “Es discutido el carácter jurídico de la electricidad: en algunos se le ha atribuido la calidad de cosa, en otros se le ha negado esa clasificación, considerando que sólo se manifiesta como atributo o modo de ser de las cosas corpóreas mediante los cuales se perciben los fenómenos eléctricos”. SALAS, Acdeel Ernesto y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Código Civil y leyes complementarias anotados”, 2da edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 579.

[39] C. Civ., 1a, JA 46-879.

[40] SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil, T. 1, parte general, vol. 3.5.

[41] Aunque en rigor hemos visto en el párrafo anterior que la electricidad sí puede ser tocada.

[42] Barbero, Sistema, Nro. 141, citado por ZANNONI (Director), “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, Astrea, 2005, pág. 12.

[43] Para este autor la energía es una cosa.

[44] BIONDI, Biondo, Los bienes, Trad. de la 2da edición italiana de Antonio de la Esperanza Martínez Radio, ps. 65 y 66, ed. Bosch, Barcelona, 1961 citado por LAQUIS, Manuel, Derechos Reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 104.

[45] BORDA, Guillermo, La reforma del Código Civil. Bienes y cosas. ED, 31-1019.

[46] BONFANTE, Pietro, Scritti Giuridici Varii, III, Obbligazioni, Comunione e possesso, p. 301, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1926. Citado por LAQUIS, Manuel, Derechos Reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 102. En el mismo sentido Borda ha dicho que “(…) las categorías jurídicas no presuponen identidad con las categorías y conceptos de otras ciencias, y se inspiran más bien en conceptos vulgares (…)” (BORDA, Guillermo, La reforma del Código Civil. Bienes y cosas. ED, 31-1019.

[47] LAQUIS, Manuel, Derechos Reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 103.

[48] “La regulación del espectro radioeléctrico”, Revista “La Ley – Actualidad”, (Sep – Oct 2005). En este trabajo citamos en nuestro apoyo una resolución de la Secretaría de Comunicaciones. Esta resolución y nuestro trabajo fueron citados por la CNCAF en el caso “General Industries (“General Industries Argentina v. Comisión Nacional de Comunicaciones -Resol 10/1995- y otro”.  C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 5ª, 22/04/2008. Lexis Nº 70046411).

[49] CS Santa Fe, “Municipalidad de Rosario s/orden de allanamiento calle Lima”, 6.7.94,L JA 2004 I, (suplemento del fascículo octavo), pág. 37.

[50] Op. cit., pág. 496.

[51] Como la Resolución de la Secretaría de Energía, Transporte y Comunicaciones N° 10/95.

[52] Dictámenes GJNR N° 49.367/2008 y 50.406/2008.

[53] CITA. Su postura se basa en la denominada “tendencia naturalista”, que postula que las energías que toma en consideración el derecho son las producidas por el hombre y se califican de naturales porque el hombre “no hace otra cosa que explotar leyes naturales”.

[54] AYLLON, José Ramón, “En torno al hombre – introducción a la Filosofía”, Ediciones RIALP, Madrid, pág. 37, 2010.

[55] S.C., C. 322, L. XLVI. Ver página 5.

[56] BOTASSI, Carlos, “Dominio y Jurisdicción. Competencia nacional, provincial y municipal”, en AA.VV., Organización administrativa, función pública

dominio público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 676.

[57]  En este sentido disentimos con Botassi (BOTASSI, op. cit., pág. 677) cuando expresa que son recursos naturales “todas las formas de energía conocidas (eólica, solar, hidrocarburos, yacimientos fósiles, nuclear, etcétera)”. En efecto, son recursos naturales sólo aquellas energías increadas por el hombre. Las energías creadas por el hombre, por el contrario, son bienes artificiales, lo que impide que puedan catalogarse como recursos naturales.

[58] Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”. ed. Abeledo Perrot, T. V, págs. 600.

[59] Así lo expresa Marienhoff: “el Estado puede establecer una contraprestación económica que generalmente consiste en una suma de dinero. Si se tratase de unja dependencia del dominio público declarada tal en su estado natural, el pago por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no presenta la retribución de servicio alguno. En este caso el Estado no presta “un servicio”, se limita a permitir el uso especial de un bien del dominio público, por ejemplo concesión para extraer agua de un río con destino a irrigación”. MARIENHOFF, op. cit., pág. 470.

 

[60] Grecco y Muñoz han dicho que la distinción entre permiso y concesión “Con el correr del tiempo (…) sólo se mantuvo en la doctrina. El derecho positivo, en cambio, disolvió las diferencias hasta prácticamente hacerlas desaparecer”. GRECCO , Carlos y MUÑOZ, Guillermo, “La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992, p. 129.

[61] En España se utiliza la concesión. Ver LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “Régimen jurídico de la televisión privada”, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 287

[62] El artículo 70 de la LNT expresa que “la autoridad competente, podrá cambiar o cancelar las frecuencias autorizadas, sin que ello dé derecho a indemnización alguna. Del mismo modo, el artículo 5.2 del Reglamento de Frecuencias establece que “Las autorizaciones y/o permisos de uso de frecuencias del Espectro Radioeléctrico se otorgarán con carácter precario, por lo que la Autoridad de Aplicación podrá sustituir, modificar o cancelar las mismas, total o parcialmente, sin que ello dé derecho a indemnización alguna”. La expresión “precario”, hoy propia del derecho público, tiene su origen en el comodato, instituto propio del derecho civil, ya que proviene del vocablo latino “Preces” (ruegos, en latín) que surge de la leyenda del Digesto Romano (Digesto, Libro 43, Título 26, Ley 1):  “Precarium est, quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu, quamdi is, qui concessit patitur” (“Es precario lo que al que lo pide con ruegos se le concede para que lo use en tanto que se lo consiente el que se lo concedió”). Esta disposición, referida al uso de cosa ajena, se refería a cosas del dominio privado, no público (Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., “Permiso especial de uso de bienes del dominio público – régimen jurídico de la precariedad”, Abeledo Perrot, 1996, Buenos Aires, pág. 12).

[63] Algunos dictámenes legales de la CNC se han expresado en este sentido (como el Dictamen N° 72.557/11).

[64] Desde este punto de vista, y sin desconocer las diferencias entre el derecho privado y el público, el derecho del permisionario se  asemeja al derecho del comodatario del derecho civil. Recordemos, entonces, que el comodato es el contrato de préstamo gratuito. El artículo 2255 del código civil expresa que “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”. Ambos institutos comparten el que la titularidad del bien permanece, durante el contrato, en el otorgante del derecho: el Estado, del bien del dominio público, y el comodante, del bien privado otorgado en comodato. También tienen en común la precariedad en su goce. En efecto, en el uso de un bien dominical, el Estado puede solicitar la devolución del bien en cualquier momento antes de lo previsto contractualmente, del mismo modo que en el comodato, de acuerdo a lo previsto por el artículo 2284 del código civil: “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario”. En ambos casos se debe justificar la devolución del bien: en el comodato, debe invocar (y eventualmente probar) la “necesidad imprevista y urgente” y en el permiso, se debe invocar (y eventualmente probar) el interés público subyacente. Difieren no obstante las condiciones para la solicitud de devolución del bien en el caso de que no exista plazo pautado: en el comodato el comodante puede solicitar la devolución de la cosa en cualquier momento sin necesidad de invocar ninguna necesidad imprevista y urgente (“Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario”). Por el contrario, en el permiso, el Estado debe motivar el acto en el interés público. La coincidencia vuelve en el caso de un contrato vencido: tanto en el permiso como en el comodato, se puede solicitar la devolución de la cosa sin necesidad de justificar nada.

[65] La mayor fortaleza del Estado frente al derecho precario de uso se configura al inicio (o mejor dicho, frente a la pretensión de inicio) del uso, pues no existe un derecho a obtener un permiso de uso – CSJN, in re “Fernández c/MCBA – (con la salvedad de que esto es cierto siempre y cuando no se cumplan todas las condiciones para obtenerlas vía subasta o concurso) y al final, pues tampoco existe el derecho a obtener un una prórroga de un permiso vencido – CSJN, in re “Criscuolo c/MCBA”. Ver MERTEHIKIAN, Eduardo, “Permisos de uso de bienes del dominio público. Lo atinente a la discrecionalidad en su otorgamiento, renovación y revocación”; LL 1998, – D, pág. 665.

[66] La revocación se lleva a cabo cuando la Administración actúa motivada por el interés público, es un acto de oportunidad, mérito y conveniencia. Distinto es el caso de la caducidad, que procede como sanción en virtud de un incumplimiento del administrado.

[67] La revocación ad nutum (esto es, sin invocar motivo) no es coherente con la debida motivación del acto administrativo. No obstante la CSJN la ha convalidado en algunos casos (Josefina Fernández de Cancio de Gamarra y otros v. Administración Nacional de Parques Nacionales y otra, 29/12/1988).

[68] NORIEGA, Raquel, “Concesiones de espectro radioeléctrico ¿un derecho en precario?”, en REDETI, Número extraordinario de Móviles, Editorial Montecorvo, 2001, pág. 349.

[69] Ver nota número xxxx

[70] DONDE

[71] “Criscuolo c/MCBA”.

[72] MARIENHOFF, Miguel, “Permiso especial de uso de bienes del dominio público”. pág. 41, Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, y BIELSA, Rafael, “Tratado de derecho administrativo”, T. III, p. 505, 1964. Ver también MERTEHIKIAN, Eduardo, “Permisos de uso de bienes del dominio público, lo atinente a la discrecionalidad en su otorgamiento, renovación y/o revocación”, LL 1998 D, pág. 665.

[73] Fallos 145:327.

[74] Marienhoff, op. cit., págs. 572 y 573.

[75]  VER CITA DE MARIENHOFF

[76] “Club Atlético Sefaradí Argentino c/PE, Demanda Contencioso Administrativa, 23/7/1980”.

[77] La LNT sólo establece que es competencia del Poder Ejecutivo Nacional “Administrar las bandas de frecuencias radioeléctricas”, sin hacer referencia a su propiedad.

[78] “Autoridad de Aplicación: Es la Secretaría de Comunicaciones”.  Para una breve reseña del Reglamento de Licencias local ver nuestro “New telecom License Regime in Argentina”, Latin American Law and Business Report, Vol. 9, Number 09, Septiembre de 2001, World Trade Executive Inc.

[79] Este párrafo es una frase de nuestro trabajo referenciado en la primera nota al pie de este trabajo, que la Cámara hace suya sin – involuntariamente-  mencionar la cita.

[80] “La teoría de las universalidades es útil, tiene proyecciones prácticas: permite determinar la condición legal de muchas cosas, cuyo carácter a veces resulta impreciso”. MARIENHOFF, op. cit., pág. 126.

[81] Dictámenes, 209-212.

[82] Sólo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires han sido sometidas a la jurisdicción federal en su conjunto, conservando las provincias la jurisdicción en materia de creación y regulación del servicio de distribución eléctrica.

[83] RICCIARDI, Darío, “Competencias constitucionales en materia regulatoria y ambiental de los servicios públicos interjurisdiccionales. En particular, el servicio de energía eléctrica”, en la obra colectiva “Derecho Administrativo, libro en homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Comadira”, coordinada por Comadira, Julio Pablo y Ivanega, Miriam M., Ad Hoc, 2009,  pág. 1015.

[84] Para una reseña de la interacción de la regulación de defensa de la competencia y de la regulación ex – ante en telefonía móvil, ver nuestros trabajos “Regulación de telefonía móvil y defensa de la competencia”, Jurisprudencia Argentina, (may-06), y “Portabilidad numérica y operador móvil con frecuencias arrendadas: mecanismos regulatorios para lograr la plena competencia en telefonía celular”, Revista “La Ley – Actualidad”, (sept-09).

[85] La utilización del espectro en cuanto bien dominial refuerza la intensidad de la intervención estatal en la regulación de un servicio público (ver  ESTEVE PARDO, José, “Viejos títulos para tiempos nuevos: demanio y servicio público en la televisión por cable”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nro. 74, abril-junio 1992, CIVITAS, Madrid, pág. 261 y GAY FUENTES, Celeste, “La televisión por cable”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nro. 79, julio 0septiembre 1993, CIVITAS, Madrid, pág. 432).

[86] Marienhoff, op. cit. pág. 171. Agrega Marienhoff, refiriéndose a la protección otorgada a los bienes dominicales por la inalienabilidad e imprescriptibilidad, que “tal protección no sólo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los administrados o particulares, sino también contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios públicos (Marienhoff, op. cit., pág. 269).

[87] Si los terrenos cuestionados no fueron indispensables para la construcción del Puerto de La Plata y de sus obras y accesorios, y nunca estuvieron realmente afectados al uso público, permaneciendo en el dominio privado de la Provincia de Buenos Aires, son susceptibles de ser adquiridos por prescripción” (CSJN, Nación Argentina v. Banco de Italia y Río de la Plata, 31 de octubre de 1958).

[88] “No se discute que los bienes públicos del Estado nacional, provincial o municipal no son embargables pero sí lo son, en cambio, los bienes privados de aquellas” (CNCiv., Sala B, agosto 30-985, Lobrero, Ángel y otro c. Municipalidad de la Capital).

[89] Sin perjuicio de que el titular de la autorización de uso del espectro puede constituir gravámenes sobre ese permiso: “Sin perjuicio de ello, este Cuerpo Asesor entiende que si el titular de la autorización o habilitación se encuentra facultado -previa aprobación de la Autoridad de Aplicación- a transferir, arrendar o ceder su autorización o habilitación, esa prerrogativa también abarcaría la de constituir gravámenes sobre el permiso o autorización, mediando igual procedimiento –autorización previa”. Dictamen legal de la CNC in re “Fastcom”, año 2001.

[90] La “escasez” fue el argumento utilizado en Estados Unidos de Norteamérica para regular el espectro. Ver CALVO CHARRO, María, “La Televisión por cable”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 91). R. H. Coase ha puesto en duda la razonabilidad de este argumento (COASE, R. H., The Federal Communications Commission, Law and Economics, 1959). Otros recursos escasos en las telecomunicaciones son los números (no los números naturales – ilimitados – sino determinados rangos de números que resultan más atractivos comercialmente) y las canalizaciones y antenas  (en lugares de de interés histórico donde resulta dificultosa su instalación).  La escasez de frecuencias tiene su impacto en la estructura del mercado: “la escasez del espectro de frecuencias radioeléctricas impide extender a este mercado la libertad de acceso que rige otros mercados, como el de la telefonía fija”. MONTERO PASCUAL, Juan J., “Competencia en las comunicaciones móviles –  De la telefonía a Internet”, Tirant Lo Blanch, Madrid, 2000, pág. 44.

[91] Ver nota al pie número x de este trabajo.

[92] Un caso digno de mención fue el ocurrido durante la compra de Movicom Bellsouth por parte de Telefónica Móviles (antes Unifón), operación mediante la cual surgió la actual Movistar. En este caso la Resolución SC 268/04 hizo referencia al reintegro de las bandas de frecuencia como condición resolutoria de la autorización de concentración económica, por lo que no existió una revocación, sino que se aplicó la norma conocida como “tope del espectro”, que prohíbe a un operador móvil poseer más de 50 Mhz. Considerando que tanto la empresa absorbente como la absorbida poseían esa cantidad de Mhz, se ordenó de este modo la devolución del “sobrante”. Hemos hecho algunas observaciones a esta operación de concentración y específicamente al procedimiento de aplicación del tope del espectro en un trabajo anterior al que remitimos (“Regulación de telefonía móvil y defensa de la competencia”, Jurisprudencia Argentina, mayo de 2006), sin perjuicio de las cuales podemos afirmar que en una mirada panorámica no se trató de una decisión abusiva, ya que la prohibición de superar el tope de 50 Mhz estaba expresamente prevista en la norma al momento de producirse la operación de compra del paquete accionario de Movicom Bellsouth.

Mediante esta concentración el número de operadores móviles pasó de cuatro (Unifón, Movicom, Telecom Personal y Claro) a tres (Telecom Personal, Claro y Movistar). En este sentido, recuérdese que durante 2011, AT%2

Written by

Vivamus vel sem at sapien interdum pretium. Sed porttitor, odio in blandit ornare, arcu risus pulvinar ante, a gravida augue justo sagittis ante. Sed mattis consectetur metus quis rutrum. Phasellus ultrices nisi a orci dignissim nec rutrum turpis semper.